王万军：第二批直销牌照发放“自有量度权”

    一位记者问我，哪些企业会获得第一批直销牌照，并且问为什么是这些企业。这可难道我了，因为即使是上帝，恐怕现在也无法判断。尽管坊间业市场流传一些说法，甚至有人还在网上列出了能拿到第一批直销牌照的帖子，但马上有网友跟贴，讥讽发贴人为“商务部部长”。而即使是商务部部长，相信目前仍没有拿到第一批名单。
    
    如果单纯按照法律的角度来说，凡属能满足《直销管理条例》的规定的申报条件的企业，并按照申报程序进行了申报的企业，都应该能获得直销牌照，并且现在能满足该项条件的企业已经不在少数。
    
    “自由裁量权”增添变数
    
    但在实际发放过程中，这显然是不可能的，因为在直销牌照发放过程中，将会涉及到“自由裁量权”的问题。
    
    所谓“自由裁量权”，是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，它具有法定性，自主选择性，相对性等特点。
    
    尽管《直销管理条例》并没有明确规定在直销牌照发放时的“自由裁量权”，但该条例第二章《直销企业及其分支机构的设立和变更》第九条规定，“国务院商务主管部门审查颁发直销经营许可证，应当考虑国家安全、社会公共利益和直销业发展状况等因素。”这事实上已经确认了在直销牌照发放上赋予了国务院商务主管部门的“自由裁量权”。
    
    而即使该条列没有这条规定，作为直销牌照发放的行政主体，商务部门也自然有“自由裁量权”。在现代行政中行政自由裁量权是必不可少的。行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。因为面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。
    
    正是由于“自由裁量权”的存在，导致了直销牌照发放存在着巨大的变数。
    
    可以说，凡是不能够满足申报条件或者没有如期进行申报的企业，均不能获得直销牌照，但即使满足了申报条件并且进行了申报的企业，并不一定都能获得直销牌照。
    
    “自由裁量权”的尴尬与“掮客市场”的崛起
    
    现代社会的发展，使得行政的范围不断扩大，不论在哪个国家，行政自由裁量权都是存在的，只是范围和监督制约的方式不同而已。在直销牌照的发放方面，马来西亚《1993年直销法令》便规定，“政府主管部门可以不说明理由而决定是否批准直销企业的执照申请。”
    
    
    但自由裁量权一直犹如一把“双刃剑”，如何合理地使用，一直是法学界争论的热点话题之一。尽管在行政行为实施的过程中，自由裁量权是不可或缺的，但使用不当，则会带来巨大的负面效应。而在目前直销牌照发放方面，最容易近期的，便是滋生权钱交易的空间。
    
    春节前有大量媒体报道，在直销牌照申报阶段，不少“拿牌掮客”非常活跃，直销牌照也被爆炒到了1000万元一张。
    
    这绝非耸人听闻。记得在上世纪90年代，我国在颁发“传销”牌照的时候，便派生出了巨大的掮客市场，甚至有部分掮客与有关部门人员和企业串通一气，相互之间谋取巨大利益。有当时的掮客曾回顾当年的美好时光：“当时在酒店开好房间，约好当事双方前来进行交易。有时候甚至当事双方都不需要见面。往往是企业代表先送两箱子现金过来。所谓的关键人物在过来提走一箱现金出门，另一箱现金留给我们。”
    
    这也为市场的稳定买下了巨大的隐患，甚至成为后来引发传销骚乱的重要原因之一。
    
    尽管该掮客预言现在的掮客市场可能不会再现当年的美好时光，“但肯定有市场。”因为本次直销牌照的发放不可避免地要使用自由裁量权。尽管法律规定自由裁量权必须遵循合法性原则和合理性原则等，但自由裁量权的使用尺度往往并不能通过法律的严格界定，主要是由行政人员自主把握。在实际操作中，由于政府的组成人员千差万别，个人素质和价值取向不同，将会导致对法律规章的理解不同从而也会产生行政自由裁量权的被滥用。
    
    业界普遍担心，如果自由裁量权使用不当，再加上一些掮客从中作梗和一些行政人员的贪婪心态作怪，可能该发放直销牌照的企业不发，不该发放的企业反而能得到直销牌照，导致“劣企”驱逐“良企”现象出现，同样会给直销市场的稳定和发展带来巨大隐患。
    
    如何确保行政自由裁量的公正行使
    
    而事实上，对行政权的控制一直是行政法最重要的问题之一，对行政自由裁量权的控制更是当代行政法关注的理论焦点所在。这也反映出自由裁量权在实际行使过程中遭遇的普遍尴尬，而并不仅仅在直销牌照发放方面。
    
    至于如何确保行政自由裁量的公正行使，控制滥用自由裁量权，许多国家在行政程序规范中设置了告知制度、说明理由制度、职能分离制度、情报公开制度等等。我国的法律法规中也规定了行政相对人的一些权益。如陈述权、申辩权、行政救济权、司法救济权，要求行政公开权、请求举行听证权等。这些程序权益一旦转化为行政相对人的行为，将合成比较大的社会力量，以抗衡行政自由裁量权的滥用，从而增强行政主体的自律意识，抑制由滥用权力而造成的腐败状况的发生。
    
    有法律界人士指出，由于国家的行政自由裁量权是赋予行政主体的，而具体的操作人员一般都是具有具有双重人格的国家公务员。但是，公务员实施自由裁量权的行政行为在很大程度上依赖于公务员自己本身对国家法律和政策法规，规章制度的理解，依赖于公务员主观能动性的发挥，具有较大的灵活性、伸缩性。而我国现阶段偏重对国家行政机关自由裁量权的授予，忽视对行使自由裁量权的控制；现行法律、法规，规章，条例中有关自由裁量的范围，幅度弹性过大，使公务员在行使自由裁量权的行政行为中个人有价值判断标准、感情取向的造成行政执法中的巨大差异，使得在实践中自由裁量的行政行为出现了许多显失公正滥用职权的现象。要解决这一问题，就必须加强对行政自由裁量权的司法监督，以及对行政行为的实施需要设立一定的行政程序来确保公务员不能滥用职权。
    
    在《直销管理条例》中，尽管规定了直销牌照申报的程序，但其中并没有制订详尽的审批程序，这是的直销牌照的审批工作并不透明，这也为社会的监督带来了盲点。致使业界感到非常茫然和担心。
    
    尽管正如其他领域的行政实施一样，我们无法杜绝自由裁量权的滥用，但通过社会各界的监督和努力，一定可以将这种滥用的程度降到最低，使直销牌照的发放尽可能地做到公平公正客观，也尽可能地将掮客的市场降到最低，以便让我们的直销市场能尽可能地保持稳定和发展。
    
    就在写作此文的时候，在网上找到两条消息。据法律之星2006年1月25日报道，济南为规范全市公安消防部门公平、公正地行使消防行政处罚自由裁量权，促进依法行政，提高执法质量，淄博消防支队制定出台了《淄博市消防行政处罚自由裁量权实施办法》，进一步将行政处罚的自由裁量幅度予以细化。而据新华网上海5月12日报到，上海市工商局在梳理涉及工商处罚权的法规条款时，将1270条拥有自由裁量权的条款化解成3900条细则，使工商执法人员在一根根明晰的准线上执法。
    
    直销牌照的发放过程中，自由裁量权的使用必然是存在的，也是合理的，但是否也能出台类似的《直销牌照发放自由裁量权实施办法》呢？
    
    嗬嗬，我想又会有人要骂我了：“王万军，你又在空谈。《办法》一出台，权钱交易的空间到哪里去寻找？小心那些掮客们找你算账，一怒之下把你卖到伊拉克，罚你去挖石头。”