欧阳文章:组织、领导传销罪的学理与实务分析

　　(二)组织、领导传销罪的概念及构成
　　1、组织、领导传销罪的概念
　　组织、领导传销罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
　　2、组织、领导传销罪的构成要件
　　作为犯罪的构成要件，中国的刑法理论从主体、主观方面、客体、客观方面来判定某一行为是否违法，是否应由行为人承担刑事责任，应受何种刑罚的制裁，即违法性、有责性、应罚性在我国刑法理论中通过主体、主观方面、客体、客观方面予以体现。
　　(1)主体：本罪主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。本罪的自然人主体是指具有刑事责任能力并能独立承担刑事责任的自然人。实践中通常是自然人以单位名义实施犯罪行为，这就应该分清本罪的犯罪主体是自然人还是单位。根据1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或借公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，如果自然人利用单位名义组织、领导传销行为，并非法占有该犯罪所得就不应以单位犯罪论处，而应以自然人犯罪论处。
　　单位犯罪的主体必须是依法建立的合法存在的单位，即依法成立的公司、企业、事业单位、机关、团体的主管人员和其他直接责任人员，在单位意志的支配下，以单位的名义，为了单位的利益，以非法占有为目的，通过组织、领导传销行为牟取非法所得，达到数额较大的行为构成单位犯罪。
　　(2)主观方面：本罪的主观方面只能由故意构成，“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”传销行为的目的是“骗取财物”。在刑法财产犯罪中，根据对财产法益侵害的具体形态，可以将财产犯罪分为取得型的财产犯罪、挪用型的财产犯罪以及毁弃型的财产犯罪。组织、领导传销罪的“骗取财物”应属取得型的财产犯罪。
　　(3)客体：本罪的客体是复杂客体，即指既扰乱了经济社会秩序，又侵犯了他人的财产权利。根据刑法对组织、领导传销罪的定义，组织、领导传销是指法人、其他组织或个人的行为。在我国，组织、领导传销的行为人，公开或秘密引诱、胁迫参加者继续发展他人参加传销，从而扰乱了我国的经济社会秩序。另外，组织、领导传销罪行为人并非是为了将“骗取财物”用于经营，也并非为了回报后续参加者，其最终目的在于使其成为这些财物的所有权人，能够直接支配并控制使用这些资财物，而使原财物所有者丧失所有权。
　　(4)客观方面：本罪的客观方面表现为使用“骗取财物”的方法组织、领导传销，且达到刑法惩罚的犯罪标准。对于组织、领导传销罪的客观行为表现，首先是引诱、胁迫参加者继续发展他人参加。所谓引诱，就是指用虚无漂缈的“一夜暴富”的“传销理论”对别人进行洗脑，诱使他们参加传销。所谓胁迫，就是对将信将疑的或不想参加的人，采取扣留身份证、通讯工具、限制自由等办法威逼他人参加传销。其次是使用欺骗方法。所谓欺骗方法，即虚构事实、隐瞒真相，如以虚假的证明文件、良好的经营业绩或者高额的投资回报为诱饵欺骗参加者，使其产生错误的认识从而将自己的资金自愿投放到组织、领导传销行为人手中。

　　三、组织、领导传销罪的实务分析
　　(一)组织、领导传销罪的认定
　　对于组织、领导传销罪的认定，主要从罪与非罪，此罪与彼罪两个方面加以分析。
　　1、罪与非罪的认定
　　对于罪与非罪，应以组织、领导传销罪的犯罪构成为标准进行判断。因此，要十分完整、准确地认定组织、领导传销罪名，必须十分精准地掌握其本质特征，深刻揭示其属性，才能为司法机关执法和公民、法人守法提供科学的依据。笔者认为，我们所要禁止和严厉打击的组织、领导传销行为，本质上是没有经济增值的所谓交易，是一种商业欺诈行为，内涵等同于国际上普遍禁止的“金字塔欺诈销售”。组织、领导传销罪的主要特征表现为以下几点：一是以高额回报为利诱，吸引参与者加入;二是参与者加入时通常要支付高额的会员费;三是参与者的报酬主要来自介绍他人加入的“人头费”，而非向组织外的最终消费者销售产品或提供服务的利润;四是在行传销过程中强制胁迫他人参与;五是有的是无产品，即使有产品通常也是价高质劣，或者大大高出合理价格;六是无退货保障或退货条件苛刻。
　　认定组织、领导传销行为的关键在于判断参与者的收入来源，若主要基于发展人员获得奖金而不是销售产品的合理利润，则可认定之。 若无法明确划分参与者的收入来源，则可以销售产品价格是否合理为判断依据。在市场有相同或同类产品或服务时，以市场相同或同类产品或服务的价格、品质为主要参考依据，辅以劳动成本、知识产权等因素。若市场无同类竞争商品或服务，则个案认定。由是观之，大凡组织、领导传销的行为人，都是以销售产品或提供服务为幌子，以高额回报引诱人员加入，获利主要来源于发展人员所缴付的费用，而不是来自销售产品的利润中的。